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基本案情
2018年4月，山東聊城市居民王玉青的父親王合禹因患癌症進入聊城市腫瘤醫院治療。住院期間主治醫師陳宗祥對王合禹做了“實體瘤565基因檢測”，出具了編號為20181140FFP的檢測報告，過了一段時間后王合禹膀胱癌複發。
2018年7月23日，主治醫師陳宗祥向王合禹推薦使用印度產的“卡博替尼”治療膀胱癌，並將藥名“卡博替尼”（CabozantinibTablets）寫入王合禹的醫囑單，醫囑單上有相關醫生和護士的簽名。
治療過程中，陳宗祥將其在該科室治療過的病人王朝陽購買過該葯的線索，以及王朝陽兒子王清偉的電話號碼交給了王合禹的家屬王玉青。通過聯繫，王合禹的家屬用微信轉賬給齊明清和郝秀艷共26000元購買了兩瓶“卡博替尼”。住院治療期間，王合禹開始服用“卡博替尼”治療其膀胱癌。王玉青提供的“卡博替尼”快遞單显示：王清偉收到印度寄來的藥品后郵寄到廣東，再由廣東的陳霖郵寄給王合禹的家屬。
服用該葯一個多月後，2018年8月，王合禹在醫院出現部分關節腫大、噁心嘔吐、吞咽困難等癥狀后不得不停葯。又經過一個多月治療，2018年11月，王合禹病情再次加重，最終在山東聊城腫瘤醫院內死亡。王玉青懷疑醫生陳宗祥給父親推薦治療膀胱癌的“卡博替尼”是假藥，隨後投訴到聊城市食品藥品監督管理局，並將剩餘的“卡博替尼”送到食葯監局鑒定。
今年1月9日，經過山東譯語國際教育諮詢有限公司中英文對照翻譯，該產品“卡博替尼”的外包裝盒和說明書显示：適應證和用法，卡博替尼用於接受過前抗血管生成療法的晚期腎細胞癌患者。產品外包裝盒和說明書上均無藥品批准文號標識。
今年1月14日，聊城市食品藥品監督管理局出具了[卡博替尼的認定意見書]：依據藥品管理法第三十九條和第四十八條第三款規定認定，批號為tc0009CB的卡博替尼應按假藥論處。
王玉青提供的一份[關於王玉青訴聊城市腫瘤醫院大夫陳宗祥向其父親推薦使用卡博替尼致其父親死亡的調查情況報告]上显示：2019年1月31日，聊城市食品藥品稽查支隊對聊城市腫瘤醫院再次進行檢查，陳宗祥所在的第二病區自2018年1月至10月住院的86名病人中，有6人在該院病程記錄中有用“卡博替尼”的字樣。
法律評析
此案涉及幾個法律問題：聊城市腫瘤醫院、陳宗祥與王合禹之間的法律關係，陳宗祥主治醫師的行為是“推薦”還是“治療”，他該不該承擔法律責任？
陳宗祥是“推薦”還是“治療”行為
王合禹從進入聊城腫瘤醫院到死亡一直住在該院，並一直在陳宗祥的科室治療，主治醫師也一直是陳宗祥，因此陳宗祥與王合禹之間構成“醫患關係”。
陳宗祥對王合禹做了“實體瘤565基因檢測”，並出具了編號為20181140FFP的檢測報告。治療過程中陳宗祥根據王合禹的實際病情，推薦使用“卡博替尼”治療膀胱癌，並將藥名“卡博替尼”寫入醫囑單，醫囑單上還有相關醫生和護士的簽名。由此說明，醫生同意並認可使用“卡博替尼”來治療王合禹的膀胱癌。
陳宗祥推薦“卡博替尼”是建立在醫患關係基礎上，王合禹及其家人出於對主治醫生的信任才購買了該葯。因此，陳宗祥向患者王合禹推薦使用“卡博替尼”是職務行為。
使用“卡博替尼”經過了全科醫生的同意。葯監部門調查證實，王合禹在聊城市腫瘤醫院治療的過程中，醫院病程記錄記載“為進一步控制腫瘤，經全科醫生討論后建議口服卡博替尼靶向治療，患者家屬院外購買卡博替尼自服……”在醫院的出院記錄上明確標註了“使用卡博替尼治療”的字樣。
2017年7月23日陳宗祥推薦“卡博替尼”，同時王合禹在住院期間服用“卡博替尼”治療膀胱癌一個多月，這期間病人一直在陳宗祥的科室治療，經歷了推薦、使用、治療三個過程。綜上所述，主治醫師陳宗祥對病人王合禹不僅是“推薦”，而且屬於“治療”行為。
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誰該承擔責任
陳宗祥推薦的“卡博替尼”是假藥。在本案中，陳宗祥是主治醫師，其推薦的治療膀胱癌的“卡博替尼”經聊城市食葯監局鑒定，出具的[卡博替尼的認定意見書]显示“經認定應按假藥論處”，證實了“推薦假藥”這一事實。陳宗祥可以給患者推薦“藥品”，但絕不能推薦“假藥”。
陳宗祥作為醫生“葯不對症”。他作為王合禹的主治醫師，知道作為醫生必須“對症下藥”，本案中的王合禹是膀胱癌患者，當然應該用治療膀胱癌的藥物。陳宗祥將患有賁門癌的患者王朝陽購買過“卡博替尼”的線索和患者家屬王清偉的手機號碼給了王合禹家屬王玉青，未盡到謹慎義務。
王合禹是膀胱癌患者，食葯監局的認定意見中認定“卡博替尼”明顯標註的適用範圍為：用於接受過前抗血管生成療法的晚期腎細胞癌（RCC）患者。由此可見，該葯只能治療腎癌患者，陳宗祥作為王合禹的主治醫師推薦該葯，並在醫囑單上寫了使用該葯，顯然“葯不對症”。
陳宗祥對“卡博替尼”的功效知情。作為醫師，陳宗祥對推薦病人使用的“卡博替尼”是不是藥品、能不能治病以及它的主要性能是治療哪一類型病症是“知情的”。因為陳宗祥不僅給王合禹推薦了“卡博替尼”，而且還曾給自己的門診患者王朝陽推薦使用過，因此他對“卡博替尼”的功效應該是知情的。
綜上所述，陳宗祥在本案中存在“過錯”，涉嫌違反執業醫師法和藥品管理法的規定，依法應該承擔相應的法律責任。
法律專家不支持此類行為
據相關報道，中國醫師協會法律事務部主任鄧利強在接受媒體採訪時表示，醫生不能以“幫患者”為借口違反執業醫師法和藥品管理法，這種行為是對法律的不重視。
鄧利強指出，首先，此案中的陳宗祥醫生不同於電影[我不是葯神]中的某些人物，電影中的病人罹患了癌症，有人通過網絡渠道購買國內未上市的藥品，法律之所以沒有追究他的刑事責任，是因為處罰一個癌症晚期的患者並不能显示我國法律的嚴肅性。此外，該電影中主人公的所作所為僅僅是為了病友的生存，即使在幫病友代購藥品時也未從中謀取利益，這種為了生存而拼盡全力的行為值得整個社會理解和諒解。而此案中的陳醫生並不是患者，因此，不能將他與[我不是葯神]中的主人公相提並論。
其次，執業醫師法明確規定：醫生必須使用經國家批準的藥品、消毒藥劑和醫療器械。也就是說，未經國家批準的藥品，醫生不可以讓患者使用。“若醫生擅自使用此類藥品，出現任何問題，其沒什麼可委屈的。”鄧利強指出，法律規定，所有進入中國的藥品必須經我國政府審批，若藥品未經我國政府審批而進入，無論此類藥品在國外是否合法，在中國一概以假藥論處。
北京市重光律師事務所律師吳長軍認為，王玉青購買的“卡博替尼”應按假藥論處，該產品屬於依照相關法規必須批准而未經批准生產、進口，或依照相關法規必須檢驗而未檢驗即銷售的假藥。聊城衛健委的[關於陳宗祥醫師建議患者使用“卡博替尼”藥品的情況通報]作出對該醫師暫停一年執業活動並給予行政警告處分、免去科主任職務等處罰，處理決定具有事實與法律依據。如果有證據證明陳宗祥醫師存在推薦假藥的行為，與銷售假藥方存在共謀故意並從中營利，則涉嫌構成銷售假藥罪，應當依法追究其刑事法律責任。
有關專家還認為，如果“卡博替尼”根本不能治療王合禹的膀胱癌，陳宗祥虛構事實、隱瞞真相、欺騙患者，那麼作為醫療工作者要承擔相應的責任。話不能亂說，葯不能亂吃，這是作為醫生的最基本常識。（作者單位：北京全維和諧法律諮詢中心）
來源：山東聊城“卡博替尼”假藥案的責任界定之問
http://legal.zgswcn.com/article/201905/201905091120541048.html
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